【律师视点】公司设立纠纷系列（九） | 王鹏飞、金琛：被兼并方尚未注销时，兼并方是否应对其债务承担责任？
德衡律师集团高级合伙人
北京德和衡律师事务所律师助理
编者按：两公司之间进行兼并重组的，被兼并一方的债务由兼并方承担是一件无需质疑的事情，然而在现实交易的过程中，往往会出现新设公司未能成立、被兼并方没有注销等情形，那么在这种特殊的情况下能否要求兼并方承担被兼并方的债务呢？本文将结合最高法一案例为您解答这一问题。
（2016）最高法民申562号 已经生效
2013年10月30日，狮溪煤业与鑫源煤矿签订《采矿权转让合同》，约定鑫源煤矿将桐梓县茅石乡鑫源煤矿的采矿权以合资合作方式转让给狮溪煤业，转让金额为1000万元人民币，转让后狮溪煤业占该矿权的51%。2013年11月25日，两公司签订了《采矿权转让合同（补充协议）》和《兼并重组合作框架协议（狮溪煤业与鑫源煤矿）》，约定狮溪煤业（甲方）不再履行向鑫源煤矿（乙方）支付采矿权转让价款的义务，乙方同意把所属的桐梓县鑫源煤矿与甲方所属的狮子山煤矿的煤炭资源，通过兼并重组以成立新公司（新公司为甲方分公司或者全资子公司）的形式进行合作经营。因政策因素，乙方无法在新公司中持有股权，根据甲、乙双方的资产状况约定双方在新公司中的利润分配（分红权）、资产处置权、债务及责任承担比例。之后，狮溪煤业作为采矿权人领取了桐梓县狮溪煤业有限公司桐梓县茅石乡鑫源煤矿采矿许可证。2015年1月6日，狮溪煤业、鑫源煤矿与遵义市桐梓县铭安煤矿又签订了《兼并重组合作框架协议（狮溪煤业、鑫源煤矿、遵义市桐梓县铭安煤矿）》，该协议就狮溪煤业与鑫源煤矿约定的权利义务与《兼并重组合作框架协议（狮溪煤业与鑫源煤矿）》约定的内容一致。
2014年6月15日，赵成玉（出借人）与刘成良（借款人）、鑫源煤矿（保证人、丙方）签订《借款合同》，后因刘成良未按合同约定按月支付利息，也未按照《催收函》载明的期限还本付息，构成违约。赵成玉提起诉讼要求刘成良归还借款本金、利息以及违约金，鑫源煤矿、狮溪煤业共同对上述款项承担连带给付责任。一审法院支持原告的诉讼请求，二审、再审法院对原判予以维持。
虽然狮溪煤业主张与鑫源煤矿之间为采矿权转让法律关系，以未成立新公司为由申辩签订的兼并重组协议并没有实际履行，然而法院却并未采纳这一说法。法院认为：根据一系列合同以及政府的通知，并结合2014年6月狮溪煤业获得鑫源煤矿全部采矿权并将其变更为桐梓县狮溪煤业有限公司桐梓县茅石乡鑫源煤矿时，既未支付1000万元采矿权转让款，亦未占鑫源煤矿矿权的51%，应当认定《采矿权转让合同（补充协议）》已终止了《采矿权转让合同》的权利义务，《兼并重组合作框架协议（狮溪煤业与鑫源煤矿）》约定的主要内容得到实际履行。
根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十一条的规定，企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。第三十四条的规定，企业吸收合并后，被兼并的企业应当办理而未办理工商注销登记的，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。本案中，狮溪煤业与鑫源煤矿之间系企业兼并的法律关系，虽然鑫源煤矿未办理工商注销的登记，但该兼并关系已履行了法定批准手续，兼并协议的主要义务已经履行，不影响狮溪煤业对鑫源煤矿的债务承担清偿责任。
对兼并企业（收购方）的风险提示：在企业兼并重组的过程中，除了要注意调查清楚被兼并企业的资产负债情况，还要督促被兼并企业注销登记，以免产生新的财产纠纷。如出现种种原因导致被兼并方无法注销的，属于被兼并方不履行合同义务的行为，不能作为兼并方的免责理由。但兼并方实际承担付款责任后，即取得了对被兼并方的追偿权，因被兼并方尚未注销民事主体资格，还有可承债财产，兼并方应及时提起追偿权诉讼，维护自己的财产权益。
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王鹏飞，德衡律师集团高级合伙人、金融业务中心副总监。擅长并购、公司及投融资争议解决，兼任独立董事、仲裁员、产权交易中心评审专家。王鹏飞律师具有法学、经济学与金融学复合背景，具备投融资风险管理师、投资项目分析师、并购交易师资格，擅长处理公司争议解决和并购、投融资项目，荣获《商法》中国法律百强律师和服务创业创新优秀律师。
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金琛，北京德和衡律师事务所律师助理，就职于金融业务中心-金融业务部，毕业于四川大学法学院。主要业务领域为民商事诉讼及公司法律事务，可提供的法律服务包括但不限于合同审查与起草、法律咨询、尽职调查、民商事诉讼案件的代理与执行。
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✦质控人：赵可青 公司业务中心副总监、公司并购专业委员会主任
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